Her ikisi arasında ortak oldukları bir duvar olur, yıkılır ve ikisinden birisi duvarın iadesini isteyecek olursa, diğeri de bundan yüz çevirirse; bu durumda iade etmeye zorlanır mı? Bunun hakkında iki görüş gelmiştir:
Birincisi: Duvarı yapmaya zorlanır. el-Kadı der ki: Doğru olan da budur. Bunu, iki görüşünden birisine göre İmam Mâlik de ifade etmiştir. İmam Şâfiî, iki görüşünden eski olanında da bunu söylemiştir. Onun bazı arkadaşları da bu görüşü tercih etmiş ve sahih görmüştür. Çünkü duvarın (baştan) inşa edilmesini terk etmek zarar oluşturacağından —tıpkı taksimat konusunda diğer tarafın talep etmesi halinde taksimatın ve aynı şekilde ikisinden birisinin, duvarın sakıt olmasından (yıkılıp düşmesinden) korkulduğu vakit eksiltmenin zorla yaptırılması gibi— bu da zorla yaptırılır.
İkincisi: Buna zorlanmaz. Delil açısından bu daha kuvvetlidir. Ebû Hanîfe’nin mezhebini oluşturan görüş de budur. Çünkü bu, haddi zatında onu mahrum etmediği bir mülk olduğundan —sanki kendisi tek başına kalmış gibi— bu bağlamda infak etmesine malik olan, buna zorlayamaz. Nitekim bu, ya kendi hakkı için yahut komşusunun hakkı veyahut da her ikisinin beraberce hakkı için o duvarı bina etmeye zorlamaktan hâlî bir durum değildir.
Kendi hakkı için bunun yapılmasına onu zorlayamaz; çünkü bu durumda sanki kendisi tek başına kalmış gibidir. Başkasına da zorlayamaz; çünkü bu da sanki komşusu tek başına kalmış gibidir. Dolayısıyla her ikisi de buna zorlanmamış olacaklarına göre, aynı zamanda birleştiklerinde de durum böyle olacaktır.
Taksimat konusundan ise bu konu ayrılır; çünkü bu, ancak hakkında zararın olmadığı konuda olmak üzere her ikisinin zararını ortadan kaldırmak için vardır. Burada bina yapmak ise borçlanmanın ve malının harcanması mevzu bahis olduğundan, bir tür zarar söz konusudur. Sakıt olmasından korkulduğunda ise duvarın yıkılması farklılık arz eder. Çünkü sakıt olan kısmın telef olmasından korkulmaktadır; bunu izale eden kısmına karşı zorlanır, mecbur kalır. Bunun içindir ki meselemizin tersine, duvar noktasında tek başına kalmış da olsa buna zorlanır, baştan inşa etmeye mecbur edilir.
Bunun terk edilmesinde bir tür zararın söz konusu olacağı fikrine ise katılmıyoruz; çünkü zarar zaten duvarın yıkılması ile gerçekleşmiştir. Binanın (inşânın) terk edilmesi demek, hâsıl olacak faydanın terk edilmesi demek olur. Bu ise insanı engellemeyen bir şeydir; zira bunun delili başlangıç durumudur. Bunun bir zarar olacağını kabul edelim, fakat zorunlu kılmak zaten zarar vermek demektir. Ve zarar, başka bir zararla ortadan kalkmaz.
Şüphesiz ki bazen mümteni olan bir şeyin, duvar konusunda bir faydası olmaz yahut ona olan zararı bazen faydasından daha çok olur; veyahut da üzerine bir şey bina edilmeyecek kadar zor ve güç olur. Bu takdirde, yapmaktan âciz olduğu hâlde borç altına girmek durumunda kalır.
Şayet toprak sahibi olan bu ikisi arasında eski bir duvar (kalıntısı) yoksa, birisi de diğerinden her ikisinin arasını ayırt edecek bir duvar inşa etmesini talep edecek olursa, o da buna karşı çıkarsa; bir görüşe göre bu durumda onu inşa etmeye mecbur edilmez. Tek başına onu inşa etmeyi isterse, onu ancak ona ait olan özel mülkünde inşa edebilir; zira komşusunun özel mülkünde tasarruf etmeye hak sahibi değildir. Bunun yanında resmedilmiş (tapulu) olup mal sahibi olmadığı ortak bir mülkün üzerinde de bunu inşa edemez; zira burada kendisine ait tapu yoktur.
el-Muvaffak der ki: “Bunda bir ihtilafın olduğunu bilmiyorum.”
Ortak olan duvarı iki ortaktan birisinin yıkması hâlinde bakılır; şayet duvarın yıkılması söz konusu olmuş ise bu durumda yıkılır ve onu yıkana bir şey gerekmez. Sanki kendisi yıkmış gibi kabul edilir. Zira gerekli olanı yapmıştır ve yıkılmak üzere olan duvardan gelmesi muhtemel zararı ortadan kaldırmış demektir. Ama bunlar söz konusu olmadığı hâlde duvarı yıkmış olursa, bu takdirde onu yeniden yapması icap eder. İster ihtiyacından dolayı yıkmış olsun yahut başkası için olsun fark etmez. Ve isterse onu baştan yapmaya gereklilik göstersin yahut göstermesin, fark etmez. Çünkü zarar onun fiili ile gerçekleşmiştir; dolayısıyla onu baştan yapması gerekmektedir.