Şuf‘a, aslın tersine olmak üzere sabit olur. Çünkü bu, rızası olmadan müşterinin mülkünden bunun çekip alınması ve onun için karşılıklı ivazlaşmaya zorlanmasıdır. Ancak şeriat bunu, tercih edilen bir maslahata binaen müspet görmüştür ve bu da ancak dört şartla sabit olur:
Birinci şart: Söz konusu olan malın yaygın ve taksim edilmemiş olması… Komşuya gelince, onun lehine bunda şuf‘a hakkı yoktur. Bunu, İmam Mâlik, Evzâî, İmam Şâfiî, İshak ve Ebû Sevr söylemiştir. Çünkü Câbir’in naklettiğine göre, o şöyle demiştir: “Nebi (sallallahu aleyhi ve sellem), taksim edilmemiş durumdaki her (gayrimenkul) malda şuf‘a ile hükmetti; sınırlar ayrılıp, yollar belirlendiği zaman artık şuf‘a yoktur.” Buhârî ve Müslim, bu hadis hakkında ittifak etmiştir.
Allah Resûlü (sallallahu aleyhi ve sellem) şöyle de buyurmuştur: “Arazi taksim edilip araya sınır girdikten sonra şuf‘a kalmaz.” Çünkü şuf‘a hakkı, aslın tersine, samimiyet ve dostluk konumunda sabit olur; mevcut olmayan mana hakkında, anlaşmazlık mahallinde ise şuf‘a sabit olmaz. Mananın yok olduğunu beyan etmek şöyle söz konusu olur: Ortaklardan belki birisi diğerinin yanına girip çıkarken ona eziyet veren bir kişiliğe sahip olması hasebiyle onunla malı taksimat edip hesaplaşmaya ihtiyaç duymuş olabilir. Yahut içeriye giren ortak, karşılıklı mal taksimatının olmasını talep eder ve bu şekliyle malının değerinin eksilmesi sebebiyle ortak zarar görebilir; dostundan da bunun ortaya çıkmasına muhtaç olmayabilir. Bu ise taksimatı yapılan şeylerde söz konusu olmaz.
Sevr ve Rey ashabı ise şöyle demiştir: “Şuf‘a hakkı evvel şirketin (ortaklığın) hakkıdır, sonra yolda olan ortaklığın, sonra da civarında olan ortaklığın hakkıdır.” Çünkü bu noktada Ebû Râfi‘in yaptığı nakle göre, Hz. Peygamber (sallallahu aleyhi ve sellem): “Komşu, yakınındakini (sakb) almaya daha fazla hak sahibidir.” buyurmuştur.
el-Hasen’in, Semura’dan yaptığı rivayete göre, Nebi (sallallahu aleyhi ve sellem) buyurdular ki: “Evin komşusu, bitişiğindeki evi almaya daha fazla hak sahibi olur.”
Câbir’den nakledildiğine göre, Hz. Peygamber (sallallahu aleyhi ve sellem) şöyle buyurmuştur: “Komşu, komşunun mülkünü şuf‘a yoluyla almaya daha fazla hak sahibidir. Eğer mülklerine giden yol aynı ise ve bitişik komşu da hazır değilse, satmak için o komşunun gelmesi beklenmelidir.” Bir de süreklilik ve devamlılık şekliyle mülke bir bağlantı ve bitişiklik bulunduğundan —ortaklıkta olduğu gibi— bunda şuf‘a hakkı da sabit olur.
Şöyle cevap verilmiştir: Bir defa Ebû Râfi‘ hadisi, şuf‘a hakkı konusunda açık değildir. Çünkü hadiste yer alan “sakb” ifadesi, yakın olması anlamına gelir. Zira “sakb” kelimesi hem “sin” hem de “sâd” harfiyle de söylenip yazılır. Bu durumda komşusuna ikram etmeyi, ona bakmayı ve gözetmeyi vb. kastetmiş olması muhtemeldir. el-Muvaffak ise şöyle der: Bizim öne sürdüğümüz bu haber/hadis sahihtir ve öne alınır. Diğer hadislerin senetlerinde ise birtakım söylentiler yer almaktadır. İbn Münzir de şöyle demiştir: Hz. Peygamber (sallallahu aleyhi ve sellem)’den sabit olan, bizim de rivayette bulunduğumuz Câbir hadisidir ve diğer hadislerde ise birtakım söylentiler bulunmaktadır. O zaman muhtemeldir ki “komşu” ile “ortağı” kastetmiş olabilir; çünkü ortak da bir tür komşu demektir. Aynı zamanda karı-kocadan her birisi için de “câr (komşu)” denilmektedir. Birbirinin eşi ve çifti olmaları hasebiyle memeye de câr denilmiştir. Öyleyse Ebû Râfi‘ hadisinin yorumunda bu da imkân dâhilindedir.
İkinci şart: Satılan malın arazi (cinsinden) olması… Çünkü arazi devamlılığı üzere kaldığından, söz konusu olan bir zararı da devam edecektir. Ama arazi dışındaki mallar ise iki kısma ayrılır:
Araziye tâbî olmaları şekliyle bunlarda da şuf‘a hakkı sabit olur. Bu, bina edilen ve ekilen şeylerdir ki bunlar arazi ile birlikte satılırlar; öyleyse bunlar da şuf‘a hakkına girer ve araziye tâbidirler. el-Muvaffak der ki: Mezhebimizde buna zıt bir görüş yoktur. Aynı zamanda bunda şuf‘a hakkını sabit gören kimselerce de muhalif bir görüş bulunmamaktadır. Nitekim Hz. Peygamber’in, taksim edilmemiş tüm şirketlerde şuf‘a’ya dair hüküm vermesi buna delalet etmektedir. O zaman bu kapsama bina ve ağaçlar da girmektedir.
Gerek tâbiyet ve gerekse tek olarak kendisinde şuf‘a’nın sabit olmadığı şeyler. Bu ise araziye tâbî olup görünen ürün ve meyvelerdir. Bunlar aslıyla birlikte bulunur ve haklarında şuf‘a hakkı sabit olmaz. Bunu, İmam Şâfiî söylemiştir. Çünkü bu, alışveriş konusunda tâbiyet kapsamına girmez; dolayısıyla bunda şuf‘a hakkı olmaz, tıpkı evin kumaşı (perdesi, boyası vb.) gibi. Bina edilen ve ekilen şeyler ise bunun tersinedir.
Ebû Hanîfe ve İmam Mâlik ise bunlardan sebep şuf‘a hakkı doğar; çünkü bu, hakkında şuf‘a’nın söz konusu olduğu mallara bitişiktir. Öyleyse bina edilen ve ekilen şeylerde olduğu gibi tâbiyet olarak bunlarda şuf‘a sabit olur. (Ama) geçen ifadelerle buna cevap verilmiştir.
Arazi’den tek (müfret) olarak satılan mallara gelince, bunlarda şuf‘a yoktur. İster hayvan, elbise, gemi, taş, ekin ve ürünler gibi menkul mallar olsun, isterse —müfret olarak satılması hâlinde— bina edilen ve ekilen şeyler gibi menkul olmayan mallar olsun, fark etmez. Bunu, İmam Şâfiî ve rey ashabı söylemiştir. el-Hasen, Sevrî, Evzâî ve İshak’tan: “Menkul olan (nakledilen) mallarda şuf‘a yoktur.” dedikleri rivayet edilmiştir.
İmam Mâlik ve Atâ’dan ise bir defasında: “Menkul olan mallarda şuf‘a yoktur.” dedikleri, bir defasında ise: “Şuf‘a her şeyde olur hatta elbisede bile olur.” dediklerine dair farklı görüşleri gelmiştir.
İmam Ahmed’den nakledildiğine göre taksimi yapılmamış olan taş, kılıç, hayvan ve bu anlamda olan mallarda şuf‘a hakkı vaciptir. Ondan gelen diğer bir görüşe göre ise; tek olarak satılmış olsa dahi bina edilen ve ekilen şeylerde şuf‘a vaciptir. Bu, aynı zamanda İmam Mâlik’in de görüşünü oluşturmaktadır. Çünkü Allah Elçisi (sallallahu aleyhi ve sellem)’in: “Taksim edilmemiş mallarda şuf‘a vardır.” buyruğu genel manasıyla bunu ifade etmektedir. Bir de şuf‘a, zararın ortadan kaldırılması için vazedilmiştir; zira taksimat yapılmamış olan ortaklıktaki zararın meydana gelişi, taksimatın yapıldığı şeylerde daha çok öne çıkmaktadır.
Birinci görüşün delili olan, Hz. Peygamber (sallallahu aleyhi ve sellem)’in: “Şuf‘a sadece taksim edilmemiş olan mallarda olur. Dolayısıyla araya sınır girdikten ve yollar da belirlendikten sonra şuf‘a kalmaz.” buyruğu, yalnız zikri geçenleri kapsamaktadır. Kastettiği ise sadece araziden taksimatı yapılmamış olanlardır. Buna dair delil: “Dolayısıyla araya sınır girdikten ve yollar da belirlendikten sonra…” ifadesidir. Bir de bunlar sürekliliği bulunmayan mallardır; onun içindir ki bunlarda şuf‘a vacip olmaz, tıpkı bir miktar yemekte olduğu gibi.
Üçüncü şart: Satılan malın taksimatı mümkün olan mallarda olması… Ama küçük tuvalet vb. gibi akar olup da taksimatı mümkün olmayan mallara gelince, bunlar hakkında İmam Ahmed’den iki görüş gelmiştir:
Birincisi: Bunda şuf‘a hakkı yoktur. Bunu İmam Şâfiî de söylemiştir.
İkincisi: Bunda şuf‘a vardır. Bu ise Ebû Hanîfe’nin kavlidir. İmam Mâlik’ten de bu görüş gibi iki (farklı) kavli gelmiştir.
Bunun delili, Hz. Peygamber (sallallahu aleyhi ve sellem)’in: “Şuf‘a sadece taksim edilmemiş olan mallarda olur.” buyruğunun ve diğer umum ifade eden lafızların genel manasıdır. Bunun yanında şuf‘a hakkı, ortaklık arasında söz konusu olan zararı da izâle eder. Nitekim bu noktadaki zarar daha fazladır; çünkü bunun zararı süreklilik arz etmektedir.
İlk görüş, mezhebimizin de zâhir (kuvvetli) görüşünü oluşturmaktadır. Çünkü bunda şuf‘a’nın ispat edilmesi satıcıya zarar verir; zira taksimatla payında söz konusu olan şuf‘a’nın ispatından kendisini arındırması mümkün değildir. Kimi zaman müşteri, şuf‘a’ya hak sahibi olan kişi sebebiyle o maldan geri durur, bu sefer de satıcı zarar görür. O zaman da satış mümkün olmaz ve şuf‘a da sâkıt olur; bu durumda şuf‘a’nın ispatı, nefyine (olumsuzluğuna) doğru yol alır.
Şöyle söylemek de mümkündür: Şuf‘a hakkı, sadece karşılıklı taksimatla söz konusu olan zararın kaldırılması için meşru kılınmıştır. Zira hakkında özel bir irtifak ve dostluğa ihtiyaç duymaz; taksimatı yapılmayan mallarda ise bu olmaz.
Onların; “Buradaki zararın, sürekli oluşundan dolayı daha çok olacağı…” şeklindeki sözlerine ise bizim diyeceğimiz şudur: Ancak anlaşma mahallinde söz konusu olan zarar, buradaki zararın türünden farklıdır.
Dördüncü şart: Şirketin ivaz (bedel ve karşılık) ile nakledilir olması… Ama sevap ve sadaka olmaksızın hibe de, vasiyet ve miras da olduğu gibi ivazsız nakledilmesine gelince, ilim ehlinin genelinin görüşüne göre bunda şuf‘a yoktur. Çünkü anlaşma mahalli zaten alışveriş demektir, hakkında hadis vârit olmuştur ve bunun dışındaki anlam hakkında ise bir şey vârit olmamıştır. Zira şuf‘a hakkına sahip olacak olan kimse, bunu -kendisinden nakledilecek sebebin benzeri gibi- müşteriden alır; bunu ondan başkasından almak da mümkün değildir.
İvazla nakledilen mallar iki kısma ayrılır:
Birinci kısım: Alışverişte olduğu gibi ona malı ivaz şeklinde vermesi. İşte bunda -ihtilafsız olarak- şuf‘a vardır. Bu hüküm, Câbir hadisinde de yer almaktadır: “Şayet (malı) satacak olur ve ona izin verilmemiş olursa, kendisi buna daha fazla hak sahibidir.” Aynı şekilde alışveriş hükmünde akıp giden tüm akitlerde böyledir. Mesela alım-satım anlamındaki sulh (anlaşma), mal hakkında mucip cinayetlerden dolayı icra edilen sulh ve hakkında belirli bir sevap/mükafat şart koşulan hibe gibi. Nitekim bu, hakkında alışveriş hükümlerinin sabit olduğu bir alışveriştir; dolayısıyla aynı durum burada da geçerlidir. Bunu, İmam Mâlik, İmam Şâfiî ve rey ashabı söylemiştir.
Ama Ebû Hanîfe ve ashabı ise: Karşılıklı olarak mal kabzedilmediği sürece, hakkında belirli bir sevap/mükafat şart koşulan hibede şuf‘a sabit olmaz, demişlerdir. Çünkü hibe ancak (malın) kabzedilmesiyle sabit olur; bu yönüyle muhayyerlik şartıyla alışverişe benzemektedir. (Ama) hibe lafzı noktasında itibar edilen sözleriyle bunun sahih olmayacağı, şeklinde cevap verilmiştir. Çünkü ivaz, lafzı muktezasından sarf etmek demek olduğundan, bunu alım-satım’dan ibaret kılmaktadır.
İkinci kısım: Mal dışında olmak üzere ivaz şeklinde intikal etmesi. Mesela ortaklığı mehir sayması, yahut hul‘ hakkında ivaz sayması, veyahut da kasten adam öldürmeden dolayı sulh hakkında ivaz sayması. el-Haraki’nin sözünün zâhirinden anlaşılan, bunlarda şuf‘a yoktur. Ebû Sevr ve rey ashabı da bunu söylemektedirler. Çünkü bu, mal olmaksızın temellük sayılır, hibe edilen ve miras verilen hükme benzemektedir. Bunun yanında mehr-i mislî yahut kıymetini almaktan da engellenmiş sayılacağından, bunları alması da imkânsız olur. Çünkü ortada alınması mümkün olan bir ivaza sahip değildir, bu yönüyle de hibe edilen ve miras verilen mala benzemektedir, alışveriş ile farklılık arz eder.
İbn Hamîd ise: “Bu durumda şuf‘a vardır.” demiştir. İmam Mâlik ve İmam Şâfiî de bu görüşü ifade etmişlerdir. Çünkü bu, ivazla icra edilen temellük şeklinde bir akar olduğundan, alışverişe benzemektedir.
Sonra bunun neyle alınacağı hakkında ise ihtilaf edilmiştir:
– “Kıymetiyle alınacağı” söylenmiştir ki, İmam Mâlik bu görüşe sahiptir.
– “Bedel kıymetiyle alınacağı” da söylenmiştir, bunu ise İmam Şâfiî söylemiştir.